ماده ۱۸۶ قانون مدنی در تعریف عقد جایز میگوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی که بخواهد آن را فسخ کند» برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. به عنوان نمونه از عقود جایز، می توان وکالت، ودیعه و عاریه را نام برد.
جایز بودن از اوصاف ذاتی بیشتر این عقود نیست بهمین جهت جز در مواردی که قانون مقرر کرده باشد دو طرف میتوانند عقد جایز را در رابطه خود به صورت عقد لازم در آورند و از حق فسخ خویش بگذرند: ماده ۶۷۹ قانون مدنی در مورد وکالت اعلام میکند «موکل میتواند هر بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد» پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید، یا حق عزل و استعفاء اسقاط گردد، این عقد به صورت عقد لازم درمی آید.[۴۴]
عقد جایز همچنین بر خلاف عقد، مطابق ماده ۹۵۴ قانون مدنی با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه هر یک از ایشان در مواردی که رشد در آن ها ضروری است، منفسخ می شود.[۴۵]
در نهایت باید گفت انحلال عقد (چه لازم و چه جایز)به دو گروه عمده تقسیم می شود:
۱- ارادی ۲-قهری
۱- انحلال ارادی: ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضی آن را بر هم زنند. بدین گونه همان اراده ها که سبب ایجاد عقد شده اند بعدا سبب انحلال آن شوند. این نوع انحلال را انحلال به تراضی و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) میگویند. تفاسخ از باب تفاعل به معنی فسخ دو جانبه است.
۲-انحلال قهری: در انحلال قهری نیازی نیست که طرف موجودیت عقد را از بین ببرد بلکه عقد خود به خود از بین می رود و اراده یکی از آن ها در وقوع این از هم پاشیدگی نقشی ندارد. این نوع انحلال هم دارای منشاء قانونی است و هم دارای منشاء ارادی است.
انحلال قهری را در اصطلاح (انفساخ) مینامند.در تمام مواردی که واژه (انفساخ) به کار برده می شود،به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. پس قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب ان ندارد.
بند دوم: حق واسقاط آن
در برخی از عقود بانکی به شرطی برمی خوریم که حق اقامه دعوا را ازکسانی که بانک قرارداد می بندند سلب میکند باید گفت که این عمل سلب حق میباشد زیرا بر اساس اصول مسلم دادرسی از جمله اصل ۳۸ قانون اساسی: «دادخواهی حق مسلم هر فرد میباشد.» بنابرین باید از نظر حقوقی این مسئله بررسی شود که آیا می توان حق دادخواهی را سلب کرد یا نه؟ باید گفت سلب حق از موضوعات مهمی است که در مباحث فقهی و حقوقی و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهی و حقوقی همانند بسیاری از مباحث دیگر مثل بیع، خیارات و … فصل مستقلی را از سلب حق وجود ندارد اما جای پای این بحث در بسیاری از مباحث مشاهده میشود و این امر نه تنها به واسطه ضرورت نظری و علمی است.
اسقاط حق میتواند به صورت صریح باشد یا به صورت ضمنی. اسقاط صریح این است که صاحب حق با بیان صریح، جملهای بگوید که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرفنظرکردن وی از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگوید که حق خیار خود را ساقط کردم و به عبارت دیگر، اسقاط حق به صورت صریح یعنی بیان جملهای که به دلالت مطابقی دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نماید.
اسقاط ضمنی این است که صاحب حق عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشمپوشی وی از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله مال غیرمنقول قابل تقسیمی که بین دو نفر مشترک است وفق ماده ۸۰۸ ق.م. برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شده و شریک اخیر بهرغم اطلاع از حقی که برایش ایجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پیش از اخذ به شفعه میکند که این امر دلالت بر اسقاط حق وی به صورت ضمنی دارد. به عبارت دیگر، اسقاط حق به صورت ضمنی تصرف در حق است توسط صاحبحق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه او دلالت میکند. مواد ۲۴۵، ۴۰۳ و ۸۰۲ ق.م. از جمله مواد قانونی است که در موضوع اقسام اسقاط حق میتوان به آن ها استناد کرد.[۴۶]
مهمترین ماده قانون مدنی که در بحث اسقاط حق میتوان به آن استناد کرد ماده ۹۵۹ میباشد که میگوید: «هیچکس نمیتواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» این ماده قانونی به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استیفا) و آن هم با قید «به طور کلی». پس میتوانیم هرکدام از حقوق تمتع و استیفا را در دو حالت کلی و جزئی در این ماده، مورد بحث قرار دهیم.
این ماده به صراحت سلب هر یک از حقوق تمتع و استیفا را در حالت کلی منع کردهاست و برای اینگونه سلبها اعتباری قائل نشده است
در نظرات حقوقی نیز حقوقدانان ازجمله مهمترین مشخصه حق را قابلیت اسقاط میدانند؛ یکی از مؤلفین و استادان براینباور است که حق، دارای مشخصههایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی از حقوق، بهدلیلی، برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئنترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هر چند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.[۴۷] ولی مؤلفی دیگر در این زمینه میگوید، چون اراده خلاق است و هم میتواند به نفع دیگری حق به وجود آورد و هم میتواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابرین، صاحب اراده میتواند حق خود را ساقط نماید مگر اینکه در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.[۴۸] حقوقدان دیگری ضمن تقسیم حق به حقوق قابل اسقاط و غیرقابل اسقاط و حقوقی که در قابلیت اسقاط آن شک و تردید هست در ادامه مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل میدانند.[۴۹]
از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به دست میآید که غالب فقها و حقوقدانان قابلیت اسقاط را از آثار حق میدانند و حتی از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفی نیز در این زمینه مشاهده میشود که قابلیت اسقاط را الزاماًً از آثار و نشانه های حق نمیدانند اما وقتی به مصادیق مطرحشده توسط آن ها توجه کنیم، در واقع به همان مواردی اشاره میکنند که از نظر قائلین به قابلیت اسقاط حق، اساساً در زمرهی حقوق نیستند بلکه باید آن ها را از مصادیق احکام بدانیم.
مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ
در این مبحث به منشا پیدایش فسخ و انفساخ می پردازیم.
گفتار اول: شرط ضمن عقد
فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد میتوانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت میتوانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آن ها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .
“
